Het zwaard van Damocles: burgemeesters wil is wet

Het zwaard van Damocles: burgemeesters wil is wet

Geplaatst op

Over het punitieve karakter van een bestuursrechtelijke herstelsanctie

Op 15 februari krijgt de politie een melding binnen via het telefoonnummer van Meld misdaad anoniem.* De melding heeft de volgende inhoud: 'Op het adres Stationsstraat 25 te X bevindt zich een hennepkwekerij. De ramen zijn afgeplakt. Er is al twee keer geoogst.' Kees is eigenaar van de woning aan de Stationsstraat 25 en woont daar samen met zijn partner. De politie doet nader onderzoek om het redelijk vermoeden dat zich daadwerkelijk een hennepkwekerij in de woning bevindt, nader te verifiëren. Uiteindelijk geeft de hulp officier van justitie toestemming om de woning van Kees en zijn gezin binnen te treden. Op het moment dat wordt binnengetreden in de woning, is er niemand thuis. De verbalisanten treffen in de woning een hennepkwekerij aan, bestaande uit 131 hennepplanten. Kees en Anna worden aangemerkt als verdachten en worden uitgenodigd voor een verhoor bij de politie.

Enkele tijd later krijgen Kees en Anna een brief van de burgemeester waarin staat dat zij hun woning voor drie maanden dienen te verlaten vanwege de aangetroffen hennepkwekerij. Deze boodschap valt Kees en Anna rauw op het dak. De gevolgen zijn niet te overzien. Ze vormen een gezin met drie minderjarige kinderen, van wie er twee een verstandelijke beperking hebben en speciaal onderwijs volgen. Ook is er ambulante hulpverlening aan huis. Voor de kinderen is stabiliteit en regelmaat erg belangrijk. Kees heeft een baan en onderhoudt met dat inkomen het gezin. Anna heeft geen inkomen en zorgt overdag voor het huishouden en de kinderen. Financieel staat het gezin er niet goed voor vanwege opgebouwde schulden uit het verleden.

Naar aanleiding van het politieverhoor gingen Kees en Anna ervan uit dat zij enkel strafrechtelijk vervolgd zouden worden voor de hennepkwekerij. Nu moeten zij hun woning ook nog eens verlaten, met grote gevolgen van dien. Ze moeten op zoek naar een tijdelijke andere woning, maar geld om iets te huren is er niet. En dit allemaal terwijl hun strafrechtelijke betrokkenheid nog niet eens is komen vast te staan. Kees en Anna begrijpen er niets meer van.

In de brief die Kees en Anna ontvingen verwijst de burgemeester naar artikel 13b Opiumwet (OW). Op grond van artikel 13b lid 1 OW is de burgemeester - kort gezegd - bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen (illegale) middelen zoals bedoeld in de OW, worden verkocht, afgeleverd, verstrekt of aanwezig zijn.

Als strafrechtadvocate merk ik veelvuldig dat cliënten zoals Kees en Anna niet op de hoogte zijn van de bestuursrechtelijke bevoegdheden van de burgemeester. Een brief waarin men wordt gesommeerd de woning te verlaten leidt dan ook tot veel paniek. In dit artikel laat ik zien dat de toepassing van artikel 13b OW vrijwel uitsluitend een punitief karakter heeft en niet overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Bovendien zal duidelijk worden dat deze gang van zaken in veel gevallen strijdig is met het 'ne bis in idem-beginsel'.

Artikel 13b OW ('Wet Damocles')

Artikel 13b OW, ook wel de 'Wet Damocles' genoemd, geeft de burgemeester de bevoegdheid om drugspanden te sluiten:

  1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. ( ... )

De burgemeester kan op basis van de wet bestuursdwang toepassen en, zoals in het geschetste voorbeeld, woningen of voor het publiek toegankelijke inrichtingen sluiten als daar sprake is van drugshandel. Het woordje 'kan' impliceert een discretionaire bevoegdheid, maar in de praktijk maken burgemeesters steeds vaker gebruik van deze last onder dwangsom en is het beleid geworden om te handhaven (Bruijn e.a. 2018, p. 140; Vols & Bruijn 2015).

Een dergelijk bevel op grond van artikel 13b OW strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb), met als gevolg dat de bepalingen over de last onder dwangsom uit afdeling 5.3.1. van de Awb van toepassing zijn. Artikel 5:28 Awb maakt de burgemeester bevoegd tot 'het verzegelen van gebouwen, terreinen en wat zich daarin of daarop bevindt'.

Van belang om te vermelden is dat niet hoeft te worden aangetoond dat de openbare orde in het geding is. De enkele constatering van de aanwezigheid van de drugs (boven de normen van eigen gebruik) vormt al voldoende rechtvaardiging om een woning of lokaal te sluiten. De sluiting betreft over het algemeen een periode van drie maanden (bij een eerste overtreding) en zes maanden (bij een tweede overtreding). De meeste gemeenten hebben een eigen gemeentelijk soft- en harddrugsbeleid. De beleidsregels omschrijven hoe gemeenten omgaan met deze materie en op welke wijze er wordt gehandhaafd. Dit kan overigens per gemeente verschillen.

Wanneer kan artikel 13b Opiumwet worden toegepast?

Artikel 13b OW moet in samenhang worden gelezen met de artikelen 2 en 3 van de OW. Deze artikelen regelen de verbodsbepalingen van de middelen behorende bij lijst I (harddrugs) en lijst II (softdrugs) van de OW. De enkele constatering van verkoop, aflevering of verstrekking (van middelen genoemd op de lijsten I en II) in een woning of voor een publiek toegankelijk lokaal is in beginsel voldoende voor de burgemeester om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een last tot bestuursdwang op te leggen (Bruijn e.a. 2018, p. 140; Vols & Bruijn 2015). Niet hoeft voor vaststaand te worden aangenomen of bewezen te worden dat daadwerkelijk ook drugshandel heeft plaatsgevonden. Lid 1 van artikel 13b OW eindigt met de woorden 'dan wel daartoe aanwezig is' (zie hierboven). De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft bepaald dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs in een pand de bevoegdheid verschaft tot het sluiten van dat pand. Voor de uitleg van het begrip 'handelshoeveelheid' wordt in de rechtspraak aansluiting gezocht bij de criteria die het Openbaar Ministerie hanteert (Bruijn 2018). Een hoeveelheid harddrugs van 0,5 gram en een hoeveelheid softdrugs van maximaal 5 gram vallen onder het criterium van het eigen gebruik. Alles daarboven geldt als een handelshoeveelheid (Bruijn 2018). Indien een hoeveelheid drugs wordt aangetroffen die groter is dan de (toegestane) hoeveelheid voor eigen gebruik, mag in beginsel worden aangenomen dat deze drugs bestemd zijn voor verkoop, verstrekking of aflevering. Uit de jurisprudentie valt afte leiden dat het woord 'daartoe' zowel ziet op verkoop, aflevering als verstrekking, waardoor artikel 13b OW volgens de ABRvS ook van toepassing is op drugs die weliswaar in het pand zijn aangetroffen (bijvoorbeeld geoogste hennepplanten), maar die op een andere locatie zouden kunnen worden verkocht.

Wat kan een betrokkene ondernemen tegen een besluit ex artikel 13b OW?

Procedure en rechtsmiddelen

Een brief waarin staat dat de burgemeester voornemens is de woning of het pand voor een bepaalde duur te sluiten, wordt juridisch aangeduid als een voornemen. Tevens wordt op deze wijze de betrokkene in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen (art. 4:8 Awb) en zo zijn eigen mening te geven over het voornemen. Van belang is om zo veel mogelijk persoonlijke omstandigheden naar voren te brengen, eventueel ondersteund door medische verklaringen, financiële stukken of andere documenten die de persoonlijke leefsituatie bevestigen. Het aanvoeren van deze persoonlijke omstandigheden is altijd van belang omdat een bestuursorgaan voordat het overgaat tot het nemen van een besluit alle relevante omstandigheden in zijn besluitvorming moet betrekken (art. 3:2 Awb).

Gemeentelijk beleid kent over het algemeen ook een hardheidsclausule. Dat wil zeggen dat wanneer er sprake is van schrijnende gevallen in de persoonlijke levenssfeer, de burgemeester van zijn voornemen/besluitvorming kan afwijken. In een dergelijk geval kan een burgemeester ervoor kiezen om een kortere of voorwaardelijke sluiting te bevelen. De Awb biedt een soortgelijke regeling in artikel 4:8. Het instellen van bovengenoemde rechtsmiddelen heeft echter geen schorsende werking. Met andere woorden: de sluiting staat vast. De enige mogelijkheid om een sluiting te voorkomen is om op grond van artikel 8:81 Awb een voorlopige voorziening te vragen bij de rechtbank.

Wat zijn de gevolgen?

De praktijk leert dat financieel gewin doorgaans het motief is voor het houden van een hennepkwekerij in een woning. In geen van de gevallen die mij bekend zijn uit mijn eigen praktijk was sprake van een zogenoemd drugspand waar gebruikers en dealers in en uit liepen. Juist het tegenover gestelde was het geval: het betrof keurige koop- en huurwoningen waar ergens in een slaapkamer een kwekerijtje zat. In deze gevallen waren de gevolgen van de sluiting enorm. De hypotheeklasten liepen gewoon door, terwijl er vervangende woonruimte moest worden gehuurd. Hoge rekeningen van de energieleveranciers moesten bovendien onmiddellijk worden betaald, anders zouden de betrokkenen worden afgesloten. Daarnaast zijn er in mijn praktijk gevallen bekend waarbij een bord in de tuin werd geplaatst met daarop de tekst 'Dit is een drugspand, de woning is per direct gesloten op last van de burgemeester'. Andere negatieve publieke aandacht volgde via diverse publicaties in de lokale (buurt)krant. Voor iedereen die met deze procedure te maken krijgt, zijn de financiële en maatschappelijke gevolgen niet te overzien. Heeft de wetgever wel aan deze impact gedacht? Is dit nu wat de wet beoogt of is het een veel te zware reactie op een misstand?

Bedoeling van de wetgever

In eerst instantie zag artikel 13b OW op coffeeshops. In gemeenten ontstond steeds meer behoefte aan sanering en beheersing van bestaande coffeeshops en aan een strengere regulering van de verkoop van softdrugs. De wetgever achtte het wenselijk om de bevoegdheid voor de burgemeester om een pand te sluiten in het kader van de handhaving van de openbare orde ook in de Opiumwet vast te leggen, 'waarbij tevens tot uitdrukking wordt gebracht dat de verbodsbepaling aangaande de handel en het gebruik van drugs niet meer uitsluitend langs strafrechtelijke weg worden gehandhaafd'.

De basis voor het optreden tegen de handel van drugs vanuit lokalen en woningen werd aldus gevonden in artikel 13b OW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat artikel 13b OW niet strekt tot het terugdringen van illegale wietteelt. De bedoeling van de wetgever was om burgemeesters in het kader van de openbare orde een extra instrument te bieden voor het terugdringen van overlast door drugshandel. Artikel 13b OW schept de mogelijkheid voor het bestuur om, vaak na het ontdekken van een vermeend strafbaar feit, en nog voordat überhaupt strafrechtelijk wordt opgetreden, handhavend op te treden tegen illegale drugshandel in gemeenten. Met het ontstaan van deze bevoegdheid voor de burgemeester bestaat nu naast de strafrechtelijke weg een bestuursrechtelijke route om handel in en gebruik van softdrugs te sanctioneren. De wetgever heeft hierbij wel opgemerkt dat het niet de bedoeling is dat al na een eerste overtreding van de Opiumwet wordt overgegaan tot sluiting van het desbetreffende pand of de woning.

Artikel 13b OW kent twee belangrijke doelstellingen. Ten eerste gaat het om de preventie en beheersing van de uit het drugsgebruik voortvloeiende risico's voor de volksgezondheid. Daarnaast heeft de wetgever beoogd de nadelige effecten van de handel en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokalen te voorkomen. Hieruit valt afte leiden dat de burgemeester, indien hij gebruikmaakt van zijn bevoegdheid die hij ontleent aan artikel 13b OW, zowel het belang van de volksgezondheid (motief van OW) als de openbare orde dient. Geconcludeerd kan worden dat hij zich met het opleggen van een last onder dwangsom zowel op strafrechtelijk als bestuursrechtelijk vlak begeeft.

Van belang te vermelden is (en dat is dan ook het verschil met het strafrecht) dat de maatregel is gericht op de gelegenheid (aantreffen van een handelshoeveelheid drugs in een pand) en niet op de persoon. De bevoegdheid ex artikel 13b OW betreft een herstelsanctie. De bedoeling is dat er een einde wordt gemaakt aan de onrechtmatige (illegale) toestand en dat de oude situatie wordt hersteld om de openbare orde te bewaken.

Bezwaren tegen de toepassing van artikel 13b OW

Er zijn nogal wat bezwaren in te brengen tegen de manier waarop de bevoegdheid van de burgemeester in artikel 13b OW in de praktijk wordt uitgeoefend en de sanctionering daarvan door de ABRvS. Onderzoek wijst uit dat het merendeel van de gevallen waarin de bevoegdheid wordt uitgeoefend juist betrekking heeft op hennepkwekerijen in woningen (Bruijn e.a. 2018; Vols & Bruijn 2015). In de meeste gevallen is het beoogde effect, het beëindigen van een ongewenste situatie, echter al bereikt door strafrechtelijk ingrijpen in de vorm van inbeslagneming van de drugs en aanhouding van de overtreder. De noodzaak van de sluiting ontbreekt, omdat de ongewenste situatie immers niet meer bestaat. In de praktijk wordt artikel 13b OW dus vooral gebruikt in gevallen waarin de openbare orde in het geheel niet (meer) in het geding is. Toepassing van artikel 13b OW heeft daarmee vrijwel uitsluitend een punitief karakter. Omdat de overtreding van de Opiumwet in de regel ook strafrechtelijk wordt vervolgd is bovendien sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel. De burgemeester begeeft zich met zijn 'herstelsanctie' op strafrechtelijk terrein, terwijl het Openbaar Ministerie eveneens strafrechtelijk vervolgt.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant heeft op 11 mei 2017 een wat mij betreft juist vonnis gewezen, waarin duidelijk het aspect van een herstelsanctie naar voren komt. In die zaak trof de politie eveneens een in werking zijnde hennepkwekerij aan in een woning. Verzoeker (van de voorlopige voorziening) was eigenaar van de woning en verhuurde deze aan een derde. Na de ontdekking van de hennepkwekerij had verzoeker de huurovereenkomst ontbonden en verschillende maatregelen getroffen om de situatie in de woning te herstellen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was de burgemeester niet ingegaan op het betoog van verzoeker dat er gelet op de genomen maatregelen, geen sprake meer is van een herstelsanctie en dat sluiting van de woning, gelet daarop en gelet op de belangen van de verzoeker en diens kinderen, disproportioneel is. De voorzieningenrechter concludeerde dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd en onderzocht of sluiting van de woning, bijdraagt aan het herstel van de openbare orde. Hierbij achtte de voorzieningenrechter van belang dat inmiddels zeven maanden waren verstreken na de controle, waarin geen toenaderingen vanuit het criminele circuit zijn geconstateerd. Tevens had de burgemeester volgens de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd of de sluiting van de woning, gelet op alle belangen, proportioneel is of dat kan worden volstaan met een minder ingrijpende maatregel. De voorzieningenrechter vernietigde aldus het besluit van de burgemeester.

Daarnaast blijkt uit onderzoek dat de meeste gemeenten al bij een eerste geconstateerde overtreding van de Opiumwet overgaan tot sluiting van de woning of het pand (Bruijn e.a. 2018; Vols & Bruijn 2015). Wij zagen eerder dat het volgens de wetgever echter niet de bedoeling is dat daartoe al na een eerste overtreding wordt overgegaan. De meeste gemeenten handelen dus in strijd met de bedoeling van de wetgever en de gevolgen daarvan zijn voor de betrokkene(n) vaak niette overzien.

Een recente uitspraak waarin wordt gerefereerd aan de bedoeling van de wetgever om niet al na een eerste vergrijp over te gaan tot sluiting van een drugspand is die van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland d.d. 13 juni 2018. In deze zaak had de politie in de schuur bij de woning een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen en ontmanteld. De burgemeester besloot dat de woning voor de duur van drie maanden diende te worden gesloten. De voorzieningenrechter was er echter niet van overtuigd dat sprake was van een zodanig ernstig geval dat ook geruime tijd na ontmanteling van de hennepkwekerij nog een noodzaak zou bestaan tot sluiting van de woning, wat bovendien een afwijking zou zijn van het uitgangspunt dat eerst een waarschuwing of soortgelijke maatregel moet worden opgelegd. De burgemeester motiveerde de woningsluiting door te verwijzen naar de aangetroffen hennep, de daaraan gerelateerde goederen en de illegale afname van stroom. De voorzieningenrechter achtte deze omstandigheden inherent aan een hennepkwekerij, zodat zonder nadere onderbouwing en bij gebrek aan beleid in de betreffende gemeente niet viel in te zien dat er sprake was van een ernstig geval. Volgens de voorzieningenrechter kan georganiseerde drugshandel blijkens de wetsgeschiedenis wel een reden zijn voor sluiting van de woning, maar in dit geval waren daar weinig aanwijzingen voor. De voorzieningenrechter schorste het besluit van de burgemeester, omdat het besluit bij een heroverweging vermoedelijk niet in stand zou blijven.

Ondanks bovengenoemde recente overwegingen van lagere rechters houdt de ABRvS vooralsnog voet bij stuk.

Conclusie

De burgemeester kan aan artikel 13b OW de bevoegdheid ontlenen een last onder dwangsom op te leggen. Het gaat dan in de praktijk vaak om de sluiting van de woning waar een handelshoeveelheid drugs is aangetroffen. De periode van sluiting varieert van drie tot zes maanden. Het doel is om de volksgezondheid en de openbare orde te beschermen. De sluiting betreft een bestuursrechtelijke herstelsanctie met zeer ingrijpende gevolgen in de persoonlijke levenssfeer van de belanghebbende.

In tegenstelling tot de ABRvS stel ik mij op het standpunt dat de huidige toepassing van artikel 13b OW veelal uitsluitend een punitief karakter heeft. Wanneer tevens sprake is van een strafrechtelijke vervolging door het Openbaar Ministerie vormt de toepassing van artikel 13b OW een schending van het ne bis in idem-beginsel. Daarnaast wordt in de huidige praktijk veelvuldig in strijd gehandeld met de ratio van artikel 13b OW en de bedoeling van de wetgever. Uit jurisprudentie blijkt dat lagere rechters wel rekening willen houden met de bedoeling van de wetgever en zich afvragen of de openbare orde nog wel in het geding is wanneer de hennepkwekerij reeds is ontmanteld en herstelmaatregelenzijn genomen, maar dat de ABRvS daarin niet meegaat.

Om een sluiting te voorkomen moet gebruik worden gemaakt van de rechtsmiddelen die de Awb kent. Dat vergt een zeer actieve (proces)houding van de belanghebbende. Wanneer geen gebruik wordt gemaakt van de rechtsmiddelen is de sluiting een feit. Het valt moeilijk uit te leggen dat wanneer iemand in het strafrechtelijk traject nog de status heeft van 'verdachte', deze persoon al wel 'gestraft' wordt door de burgemeester die hem de toegang tot zijn eigen woning ontzegt. Burgemeesters wil is wet en pas daarna is de burger aan zet.

 

 

* Deze casus is gebaseerd op een waargebeurde zaak waarin ik cliënten bijstond als raadsvrouwe. Omwille van de privacy is in deze casus gebruikgemaakt van fictieve namen, data en adresgegevens.

Bron: Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum

 

Literatuur:

  • Bruijn 2018

L.M. Bruijn, 'Commentaar op art. 13b Opiumwet', Tekst en Commentaar Openbare Orde en Veiligheid, online laatst bijgewerkt: 1 maart 2018.

  • Bruijn e.a. 2018

L.M. Bruijn, M. Vols & J.G. Brouwer, 'Home closure as a weapon in the Dutch war on drugs: Does judicial review function as a safety net?', International Journal of Drug Policy 2018, nr. 51, p. 137-147.

Vols & Bruijn 2015

  • M. Vols & L.M. Bruijn, 'De strijd van de burgemeester tegen drugscriminaliteit', Netherlands Administrative Law Library oktober 2015.

Deel deze pagina